Nel vortice della giurisprudenza militante...
Il vortice vorticoso del lawfare armato
Come in una brutta barzelletta del tipo "Quando un pollo entrò in un pub", quando i litiganti attivisti entrano in un'aula di tribunale e incontrano giudici favorevoli alle ingiunzioni, il risultato è un vortice vorticoso di diritto usato come arma. Nel discutere l'attuale scompiglio giurisdizionale tra l'esecutivo federale e la magistratura degli Stati Uniti, trovo impossibile ignorare il totale fallimento dei tribunali nel proteggere i diritti, la dignità e la libertà delle persone sotto l'attacco totale dello stato amministrativo durante gli anni del Covid. Accetto la possibilità che questo possa influenzare il mio giudizio sulla controversia.
Negli ultimi anni è diventato tristemente evidente che la minaccia più grave alla teoria e alla pratica della democrazia non è l'ascesa del populismo, con aspiranti fascisti e neonazisti come tribuni seducenti, ma le élite tecnocratiche che malcelavano il loro disprezzo per le convinzioni politiche e il comportamento di voto dei "deplorevoli". Inoltre, mentre le barriere di resistenza all'avanzata populista crollano una a una sotto l'assalto degli elettori infuriati, l'ultima frontiera della resistenza delle élite sono i tribunali. Il clero legale – avvocati, professori di diritto e giudici – fa parte dell'élite al potere e rappresenta l'ultima linea di difesa per salvaguardare le vittorie già ottenute dai sostenitori della giustizia sociale nella loro lunga marcia attraverso le istituzioni.
Fallibilità giudiziaria
A differenza di ogni altra professione, la magistratura è infallibile? Chiaramente no, altrimenti non sarebbe stata complice della più grande violazione delle libertà personali mai esistita durante gli anni del Covid. Ogni Paese con uno stato di diritto credibile, di tanto in tanto, ribalta le condanne ingiuste del passato. Tra gli esempi australiani più noti ci sono quelli di Lindy Chamberlain e del cardinale George Pell .
Di conseguenza, i giudici sono individualmente infallibili e liberi da qualsiasi influenza di pregiudizi, convinzioni ed esperienze di vita personali? Di nuovo, chiaramente no. Se lo fossero, allora in ogni singolo verdetto emesso da un collegio di giudici, i verdetti sarebbero unanimi e potremmo risparmiare considerevolmente tempo e denaro eliminando i vari gradi di appello. Dall'Australia, si consideri ancora una volta il caso del Cardinale Pell. Fu condannato da una giuria, la condanna fu confermata con 2 voti a 1 dalla corte d'appello statale, ma annullata all'unanimità dall'Alta Corte d'Australia (la nostra corte suprema). Stesse leggi, stesse prove, sentenze diverse.
Ogni giudice è forse un esempio di integrità e competenza giudiziaria? Non è così. Alcuni sono corrotti o colpevoli di altri atti illeciti. Molti di più, sospetto, sono incompetenti piuttosto che disonesti o corrotti. I meccanismi per riconoscere l'incompetenza sono meno numerosi e meno frequentemente invocati rispetto a quelli per individuare e punire corruzione e illeciti. Eppure, anche su questi ultimi non si può sempre fare affidamento.
In India è in corso uno scandalo interessante proprio in questo momento. La notte del 14 marzo, la residenza ufficiale di un giudice dell'Alta Corte di Delhi, il giudice Yashwant Varma , è andata a fuoco. Vigili del fuoco e agenti di polizia, accorsi per domare l'incendio, hanno scoperto sacchi di iuta pieni di denaro bruciato. Il Commissario di Polizia ha contattato il Presidente della Corte Suprema di Delhi il 15 per informarlo degli sviluppi, il quale a sua volta ha comunicato le informazioni alla Corte Suprema dell'India. Il Presidente della Corte Suprema dell'India ha istituito un collegio di tre giudici per indagare sulla questione e la sua relazione, pubblicata online (con alcune modifiche) nell'interesse della trasparenza, dato l'intenso interesse pubblico, dimostra che vi sono i presupposti per un'indagine completa e adeguata. Nel frattempo, il giudice Varma è stato trasferito a un'altra Corte Suprema (nonostante le proteste dell'ordine degli avvocati di quella Corte) in attesa di ulteriori indagini e provvedimenti.
L'accenno di corruzione sarebbe molto probabilmente passato inosservato se non fosse stato per l'incendio fortuito in casa del giudice. Questo di per sé è un'accusa all'inadeguatezza dei meccanismi di controllo dei giudici.
Un'ultima domanda preliminare: a differenza di tutti gli altri rami del governo, la magistratura, nel suo complesso, e i giudici singolarmente, sono magicamente incapaci di invadere il loro campo e necessitano di essere rimessi al loro posto? Suppongo che una distribuzione così perfetta di autodisciplina relativa tra i rami del governo sia possibile ma, essendo un vecchio cinico, perdonate il mio scetticismo. Non tutti i giudici hanno la necessaria consapevolezza di sé e la forza di carattere per resistere alla tentazione di abusare dei propri poteri e della propria autorità. Al contrario, la professione legale ha un interesse collettivo a espandere la portata della propria autorità su tutti gli altri settori e, di conseguenza, a proteggersi dalle pressioni altrui.
Un quesito successivo è: come si può conciliare il lento e ponderato processo decisionale giudiziario con la necessità di un'azione talvolta urgente da parte dell'esecutivo? La magistratura è abituata a una propria sequenza e a un proprio ritmo di azione. Pertanto, per i giudici, l'assoluzione definitiva del cardinale Pell da parte dell'Alta Corte d'Australia è stata un trionfo delle istituzioni e del processo giudiziario. Per i comuni mortali, il processo in sé è stato una punizione severa, e i 405 giorni che l'anziano cardinale ha trascorso dietro le sbarre sono stati un errore giudiziario schiacciante.
In altre parole, dalla data del suo atto d'accusa nel giugno 2017, passando per due processi con giuria, un primo appello fallito, l'ultimo appello accolto, il rilascio dal carcere nell'aprile 2020 e la morte nel gennaio 2023, ancora incapace di purificare completamente la macchia di pedofilia, più della metà del tempo rimanente trascorso sulla terra dal cardinale Pell è stato sottoposto a un processo e a una punizione dolosi da parte di una schiera di attivisti della Chiesa anticattolica assetati di sangue. La nazione esigeva un capro espiatorio per gli abusi sessuali sui minori commessi in passato dal clero cattolico. Scrivo questo non solo da non cristiano, ma da ateo.
La militarizzazione del lawfare e la cattura ideologica dei giuristi
Negli Stati Uniti, nei primi due mesi di presidenza di Trump sono state presentate più di 125 cause legali per contestare le sue politiche, principalmente contro i tentativi di ridimensionare dipartimenti e agenzie governative. Di recente, in un solo giorno , i giudici distrettuali hanno ordinato la sospensione degli ordini esecutivi di Trump per smantellare l'USAID, il ripristino dei finanziamenti DEI da parte del Dipartimento dell'Istruzione, una sospensione dei voli di espulsione di presunti membri di gang venezuelane e una sospensione del divieto di ingresso nell'esercito per i membri transgender. Trump ha forse sbagliato o esagerato nell'affermare che "Questi giudici vogliono assumere i poteri della Presidenza", che quest'ultima a volte deve "agire rapidamente e con decisione" e che gli Stati Uniti "sono in guai seri" se la Corte Suprema si rifiuta di "risolvere questa situazione tossica e senza precedenti" con urgenza?
Un articolo pubblicato sul Journal of Legal Studies nel gennaio 2018 osservava che, sulla base delle donazioni al partito, nel 2012 una minoranza del 35% degli avvocati americani e appena il 15% degli oltre 10.000 professori di diritto erano conservatori. I tre autori dello studio hanno osservato che all'epoca i conservatori controllavano tutti e tre i rami del governo federale e oltre due terzi dei governatorati e delle assemblee legislative statali, mentre gli elettori che si identificavano come conservatori superavano numericamente i progressisti con un rapporto di 35 a 24.
La patologia dell'uniformità ideologica e del disallineamento con il sentimento pubblico è peggiorata considerevolmente da allora. Derek Muller, professore di diritto alla Notre Dame University, ha esaminato le donazioni politiche dei professori di diritto per partito politico (queste informazioni sono di dominio pubblico negli Stati Uniti) dal 2017 all'inizio del 2023. Con sorpresa di nessuno, sono sbilanciate in modo schiacciante a favore dei Democratici. Dei 3.284 donatori delle facoltà di giurisprudenza in questo periodo di oltre cinque anni, il 95,9% ha donato denaro solo ai Democratici, il 2,7% ai Repubblicani e l'1,5% a entrambi i partiti. Scomponendo i dati in dollari, il 92,3% delle donazioni è andato ai Democratici e il 7,7% ai Repubblicani. Delle oltre 100 istituzioni esaminate da Muller, ognuna aveva più Democratici registrati che Repubblicani nelle facoltà di giurisprudenza, per lo più con ampi margini.
Qualcuno crede seriamente che questo non porti a una discrepanza ideologica tra il clero legale e giudiziario nelle aule di tribunale e sui banchi e il popolo americano?
Il giudice distrettuale James Boasberg ha ordinato la sospensione dell'espulsione di oltre 250 venezuelani clandestini legati alla gang Tren de Aragua, un'organizzazione terroristica straniera designata a livello federale. Il giudice Boasberg fa parte della bolla di Washington. Washington ha votato per la candidata democratica Kamala Harris contro Trump con un margine schiacciante del 93,6% contro il 5,5% (con lo 0,9% di voti per iscritto). Ai voli già in corso è stato intimato di rientrare. Ciò non è avvenuto perché, afferma il governo, gli aerei si trovavano già nello spazio aereo internazionale e quindi la direttiva di non "rimuoverli" dagli Stati Uniti è stata resa vana.
Un consigliere senior di Trump, Stephen Miller , ha affermato che un tribunale distrettuale "non ha la capacità di limitare in alcun modo l'autorità del Presidente ai sensi dell'Alien Enemies Act". A prescindere dalle opinioni degli esperti di diritto, la maggior parte degli elettori probabilmente si schiererà con l'amministrazione, sostenendo che l'entità dell'immigrazione attraverso il confine meridionale durante gli anni di Biden raggiunge la soglia di "invasione o incursione predatoria" ai sensi della legge, giustificandone l'arresto e l'espulsione come "nemici stranieri". Trump ha definito Boasberg un " agitatore e provocatore "; il giudice di Obama "dovrebbe essere messo sotto accusa!!!"
I critici hanno messo in guardia da un " attacco all'intero ordine costituzionale americano ". In un raro rimprovero pubblico , il Presidente della Corte Suprema John Roberts (che è rimasto in silenzio quando un appello dei Democratici ha chiesto l'impeachment dei giudici) ha affermato che "per oltre due secoli, è stato stabilito che l'impeachment non è una risposta appropriata al disaccordo" sulle decisioni giudiziarie. Al contrario, "il normale processo di revisione d'appello" fornisce il rimedio appropriato. Il 26 marzo, la Corte d'Appello degli Stati Uniti per il Circuito di Washington ha confermato la sospensione temporanea delle espulsioni da parte di Boasberg con una decisione a maggioranza di 2 a 1.
Roberts ignora una causa fondamentale dell'imminente crisi costituzionale, ovvero l'assenza di meccanismi che garantiscano che la magistratura rimanga al suo posto, pur esortando l'esecutivo a farlo. La separazione dei poteri impone limiti all'eccesso di potere giurisdizionale di tutti e tre i rami. La magistratura non può essere l'unico arbitro della propria portata e dei propri limiti, così come di quelli del Congresso e del Presidente. Chi, allora, la ritiene responsabile dei propri limiti? Le ingiunzioni nazionali incoraggiano inevitabilmente gli attivisti a presentare ricorso presso una giurisdizione e un giudice che probabilmente si mostreranno comprensivi. Inoltre, "tendono a costringere i giudici a prendere decisioni affrettate, ad alto rischio e con scarse informazioni ", ha osservato il giudice Neil Gorsuch in una sentenza della Corte Suprema del 2020.
L'assunto che nessun giudice agisca mai in modo ideologicamente partigiano è palesemente falso. Gli eventi nel mondo reale si muovono molto più velocemente del ritmo glaciale dei procedimenti giudiziari. Ciò significa che anche la Corte Suprema deve agire con rapidità e decisione per frenare i giudici fuori controllo. Un'interpretazione alternativa all'allarmistica "crisi costituzionale" è quindi che le azioni di Trump possano contribuire a ripristinare l'integrità costituzionale e la responsabilità democratica , sottraendo potere e risorse all'eccessivo stato amministrativo e restituendoli al Congresso e all'esecutivo.
Le ingiunzioni nazionali da parte dei tribunali distrettuali sono rare quando Trump non è coinvolto. Secondo un articolo dell'Harvard Law Review dello scorso anno, ce ne sono state in totale 127 dal 1963 all'inizio del 2020. Più della metà (64) erano contro la prima amministrazione Trump. Nel periodo che comprende le presidenze di Bush Senior e Obama, più i primi tre anni di Biden, ce ne sono state 32. Solo a febbraio di quest'anno ce ne sono state 15 contro Trump II, secondo un documento depositato dal Dipartimento di Giustizia presso la Corte Suprema.
Il giudice Boasberg aveva precedentemente rilasciato una carta d'uscita gratuita dal carcere all'avvocato dell'FBI Kevin Clinesmith, che aveva modificato un'email per ottenere un mandato di cattura dal tribunale del Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) per sorvegliare il consigliere della campagna elettorale di Trump, Carter Page. Questo fu il preludio alla bufala sulla collusione con la Russia che ha gravemente danneggiato Trump I. Boasberg condannò Clinesmith alla libertà vigilata anziché al carcere. Inflisse inoltre condanne controverse ai manifestanti al Campidoglio degli Stati Uniti il 6 gennaio 2020 e ordinò a Mike Pence di testimoniare davanti alla giuria che indagava sul ruolo di Trump in quelle rivolte.
Data la composizione del Senato, qualsiasi tentativo di mettere sotto accusa il giudice Boasberg non è fattibile come proposta politica. Questo è diverso dal valutare la legalità dell'azione. L'impeachment può essere abusato quando viene usato come arma o come barriera contro gli abusi giudiziari. Una singola decisione errata può essere gestita tramite il normale processo di revisione d'appello. Una serie di sentenze che dia adito al timore di parzialità può costituire un reato passibile di impeachment. Inoltre, la crisi si è intensificata fino a questo punto a causa della timidezza istituzionale e della codardia della Corte Suprema.
Roberts ha già espresso preoccupazione per la "legittimità istituzionale" della magistratura federale. Una conseguenza prevedibile del suo implicito rimprovero a Trump è stata quella di incoraggiare giudici attivisti e ONG nei loro sforzi per ritardare e ostacolare il presidente nell'attuazione del suo programma politico approvato dagli elettori. Infatti, contrariamente a quanto afferma, il processo d'appello non ha funzionato in modo efficiente. La Corte Suprema deve intervenire rapidamente per frenare l'eccesso di potere giudiziario dei giudici distrettuali e adottare sistemi ordinati di decisione in materia di urgenza.
Il senatore dello Utah Mike Lee (R-UT) ha proposto una legge che impone a un collegio di tre giudici provenienti da diversi distretti – due giudici distrettuali e un giudice della Corte d'Appello – di pronunciarsi sui ricorsi contro i decreti presidenziali, con la possibilità di presentare ricorso direttamente alla Corte Suprema. Questa potrebbe non essere la formula migliore, ma sembra un miglioramento rispetto all'attuale sistema imperfetto.
La patologia non è limitata agli Stati Uniti
Nel febbraio 2020, l'Alta Corte australiana ha stabilito, con una controversa sentenza a maggioranza di 4 a 3 nel caso Love contro Commonwealth , che un aborigeno australiano che non sia effettivamente cittadino australiano non può essere considerato "straniero" ai sensi della Costituzione. Di conseguenza, a differenza dei non aborigeni residenti in Australia che non sono cittadini, gli aborigeni australiani non possono essere espulsi nemmeno se condannati per un reato. A quanto pare, mantengono un legame mistico e inalienabile con la terra e il Paese.
Potrebbe essere utile ai lettori comprendere come e perché questa strana interpretazione della Costituzione sia potuta nascere considerando un'attuale controversia che coinvolge una facoltà di giurisprudenza australiana. Nelle ultime due settimane, l' Australian ha pubblicato una serie di articoli sull'indottrinamento razziale e di genere da parte dei corsi di giurisprudenza della Macquarie University, pena la bocciatura per errori di valutazione.
Alcuni di questi sono stati scritti da studenti di quella facoltà che hanno scelto l'anonimato per evitare ritorsioni. Molte delle descrizioni per il dottorato in giurisprudenza sono incoerenti e grammaticalmente discutibili. Spesso i moduli non hanno nulla a che fare con la materia principale del corso a cui si sono iscritti. Alcuni dei giudici di domani saranno laureati in queste facoltà. Ci si può aspettare che applichino il diritto liberi da pregiudizi indottrinati?
Per chiudere in bellezza il cerchio, uno studente anonimo ha scritto che gli studenti sono tenuti a:
"scrivere un saggio che riflettesse su come una o più di queste teorie di studi giuridici critici fossero rilevanti per il nostro argomento di dottorato. E mi è stato detto chiaramente che ci si aspettava che tu includessi qualcosa sul genere anche nella tua tesi, indipendentemente dall'argomento."
James Allan della Queensland University , uno dei pochissimi professori di diritto conservatori in Australia, sottolinea che quando il Primo Ministro Boris Johnson ha prorogato il Parlamento del Regno Unito per far approvare la Brexit, "tutti i giudici della Corte Suprema del Regno Unito, favorevoli al Remain, hanno ribaltato tre secoli di precedenti e dichiarato" incostituzionale la sua azione, nonostante il Paese non abbia una costituzione scritta. Nonostante questo precedente relativamente recente da parte della madre della democrazia parlamentare, la Corte Suprema canadese ha confermato il potere del Primo Ministro Justin Trudeau di prorogare il Parlamento, che aveva agito in modo che il suo governo potesse evitare una mozione di sfiducia prima che il suo partito avesse il tempo di scegliere un nuovo leader sotto cui affrontare le successive elezioni (indette poi il 28 aprile).
In effetti, il fatto che Mark Carney, che non ha mai nemmeno partecipato alle elezioni, né tantomeno vinto, possa essere insediato come Primo Ministro è di per sé una triste accusa allo stato della democrazia canadese. Il cambio di leadership ha completamente trasformato le dinamiche elettorali. Non equivale forse a un'ingerenza giudiziaria nelle elezioni canadesi?
Mentre molte democrazie occidentali raggiungono un punto di svolta sull'immigrazione di massa, i tribunali sono diventati il luogo in cui le democrazie vanno a morire. Il Primo Ministro britannico Sir Keir Starmer, forse il più convinto sostenitore dello stato di diritto tra i leader mondiali e lui stesso avvocato per i diritti umani, il 13 marzo ha lamentato "una sorta di industria artigianale di controllori e bloccanti che usano i soldi dei contribuenti per impedire al governo di rispettare le priorità dei contribuenti".
Il disprezzo dell'élite per il popolo
È difficile non concludere che i giudici riflettano sempre più un disprezzo più generale da parte dell'élite per il popolo, che si estende alle scelte politiche fatte dai cittadini. Perché Trump inorridisce così tanto il resto del mondo democratico occidentale? Beh, stiamo iniziando a capire. Dice quello che pensa, fa quello che dice e vuole realizzare ciò che ha promesso di fare nell'unico mandato di quattro anni a sua disposizione. L'approccio dominante britannico ed europeo all'esercizio del potere non potrebbe essere più diverso. I principali partiti affermati trattano i cittadini come dei perfetti imbecilli, fanno campagna elettorale in versi per promettere agli elettori tutto ciò che vogliono, poi, una volta al potere, governano in prosa per fare ciò che "noi, l'élite", vogliamo. Le prossime elezioni diventano un esercizio di risciacquo e ripetizione.
La prova principale di questa strategia di trattare gli elettori come funghi (tenendoli all'oscuro e nutrendoli di letame) è il Primo Ministro Starmer con la sua insensata vittoria schiacciante nel Regno Unito. La prova B è l'aspirante Cancelliere Friedrich Merz in Germania . La prova C, il Primo Ministro Anthony Albanese qui in Australia. Come in Germania e nel Regno Unito, la prova più lampante della realtà dell'Uniparty in Australia è come il Primo Ministro Scott Morrison , dopo aver vinto un'elezione opponendosi alla follia del cambiamento climatico, abbia abbracciato la follia di una scadenza artificiale per lo zero netto al vertice COP di Glasgow nell'ottobre 2021, che violava le pari opportunità per tutti gli elettori, e abbia puntualmente perso le elezioni successive sei mesi dopo. Eppure, il leader dell'opposizione Peter Dutton si rifiuta di abbandonarla nonostante il resto del mondo abbia voltato pagina, soprattutto da quando Trump ha tirato fuori gli Stati Uniti dalla truffa dell'energia verde.
In Australia e nel Regno Unito, gli elettori hanno ricevuto, con le loro promesse elettorali, tasse e spesa pubblica, un governo espansivo, immigrazione di massa e politiche a impatto zero, indipendentemente dal partito scelto. I partiti di centro-destra nel nuovo Bundestag tedesco hanno ottenuto il 49% dei voti, contro il 28% dei Verdi e della SPD. Eppure sono proprio questi ultimi a essere attuati da Merz, utilizzando un emendamento costituzionale approvato dal Bundestag uscente, pieno di parlamentari già espulsi. E tutto in nome della salvaguardia della democrazia! Chissà cosa ne pensa il vicepresidente J.D. Vance al riguardo? Nella vicina Romania, la tutela della democrazia significa escludere il candidato principale dalle elezioni presidenziali, avvalorando ancora una volta le critiche di Vance alla corruzione della democrazia in tutta Europa.
Questo si basa su due articoli pubblicati sul Daily Sceptic e sulla rivista Spectator Australia
Pubblicato con licenza Creative Commons Attribuzione 4.0 Internazionale.
Per le ristampe, si prega di impostare il collegamento canonico all'articolo originale del Brownstone Institute e all'autore.
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